民 事 判 决 书
（2018）粤民终1748号
上诉人（原审原告）：广州市广崇企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市海珠区会展南五路1号5号1415房自编之二。
法定代表人：龙贤明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢海韵，广东开耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州煜昌弘光电科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区三元里大道499-523号伍福服装城3楼C区26号。
法定代表人：邓丽丽，总经理。
委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓丽丽，女，汉族，1987年7月4日出生，住江西省吉安市。
委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
上诉人广州市广崇企业管理咨询有限公司（以下简称广崇公司）因与被上诉人广州煜昌弘光电科技有限公司（以下简称煜昌弘公司）、邓丽丽侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广崇公司的委托诉讼代理人王强、卢海韵和被上诉人煜昌弘公司、邓丽丽及其委托诉讼代理人范锦清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广崇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人煜昌弘公司主张现有设计抗辩不能成立。一审法院将“2-广州敏创舞台电源直通箱”QQ空间相册中发表时间为2014年6月18日的图片，与被诉侵权产品进行比对后，认定两者构成近似，明显有误。两者不相同也不近似，在主视图的圆形工业插头、工业插座保护盖，后视图整体排布，以及后视图的三个显示屏的大小、是否加框，后视图中部横向排列的小开关是否有间隔装饰，后视图底部是否有电源插口以及指示灯，后视图右下方插座以及右侧方形开关机警示标志等位置存在实质性区别。且现有设计的其他视图未公开。煜昌弘公司在一审中提供多个文件来作为现有设计比对，一审法院一一进行比对，属于适用法律错误。2.被上诉人煜昌弘公司实施了制造被诉侵权产品的行为。请求二审法院：撤销原判，支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。一、二审诉讼费由对方负担。
煜昌弘公司、邓丽丽答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广崇公司的上诉请求，维持原判。
广崇公司向一审法院起诉请求：1.判令煜昌弘公司立即停止侵犯广崇公司名称为舞台电源控制箱(2)、专利号为ZL201430507065.6的外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料；2.判令煜昌弘公司、邓丽丽共同赔偿广崇公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共20万元，包括产品购买费用2000元、公证费550元、律师费20000元；3.判令煜昌弘公司、邓丽丽承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：名称为舞台电源控制箱(2)、专利号为ZL201430507065.6的外观设计专利专利权人为钟健敏，该专利申请日为2014年12月8日，授权公告日为2015年5月20日，该专利的《外观设计专利证书》记载“本外观设计产品的设计要点：产品的形状，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图”，该专利已按期缴纳专利年费。国家知识产权局于2017年5月19日就该专利作出的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该外观设计专利授权公告图片见附件一。
2017年6月19日，钟健敏与广崇公司签订《专利许可协议》，约定钟健敏免费许可广崇公司以排他许可方式实施涉案外观设计专利，许可期限为2年，该合同约定广崇公司有权以自己名义单独进行诉讼维权。钟健敏于2017年9月11日出具的《情况说明》中记载，其放弃在本案中的所有权利，由广崇公司享有相关权利。
广崇公司委托其代理人李远介向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证。2017年7月25日，李远介与该公证处公证员、公证员助理一同来到广州市白云区“长胜9号”大楼，进入该大楼标有“1”字样楼层的公司，购买了预先订购的商品共一箱，使用微信支付方式付款，并当场取得《收款收据》、名片各一张、宣传册两本。公证员对上述购买的商品及相关物品进行拍照、封存。广东省广州市南方公证处对上述过程出具了（2017）粤广南方第053683号《公证书》。该《公证书》所附照片显示，微信收取购货款的收款方为“A1-Lilydeng”，在上述购买现场有多台电源控制箱产品，但照片未能显示产品型号、外观；所附《收款收据》盖有“广州煜昌弘光电科技有限公司”印章，产品名称为“12路防水直通箱”，单价为2000元；所附“邓丽丽”名片正面记载有“广州煜立舞台灯光音响设备有限公司”“工厂：广州市白云区石井镇滘心工业园区9号”等字样，名片背面记载有“专业生产电源直通箱”等字样；所附“煜立舞台灯光音响设备有限公司”宣传册上记载有“Yulight”“YL”“上海煜立文化传媒器材有限公司”等字样，该宣传册内有“YL-FZ012”产品照片及介绍。
广崇公司认为上述《公证书》可证明煜昌弘公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，因上述名片上记载有煜昌弘公司法定代表人的名称、工厂地址，并标明“专业生产”，故被诉侵权产品系由煜昌弘公司生产。煜昌弘公司、邓丽丽对上述《公证书》的真实性予以确认，但认为公证取得的宣传册不是被告的宣传册。
经当庭拆封公证封存箱，内有电源控制箱产品一件、《使用说明书》一份，产品及其外包装、《使用说明书》上无生产者信息，产品上有“MOODYL-FZ012”字样。广崇公司指控该产品侵犯其涉案外观设计专利权，与涉案专利构成近似。被诉侵权产品照片见附件二。
煜昌弘公司、邓丽丽为证实其现有设计抗辩，提交了以下证据：1.“中国音响第一网”网页打印件及域名备案信息打印件，上述打印件记载的图片发表时间为2011年8月26日，并有一款红色“机箱航空箱”产品图片，图片上可见该产品主视图无设计且未显示产品后视图。2.“商虎中国”网页打印件及域名备案打印件，上述打印件记载的图片发表时间为2012年2月19日，并有一张机箱产品图片，图片上可见该产品主视图为光滑平面设计且未显示产品后视图。3.“行行出状元”网页打印件及域名备案信息打印件，上述打印件记载的图片发表时间为2013年1月28日，并有一张机箱产品图片，图片上可见该产品主视图为光滑平面设计且未显示产品后视图。4.“广州亦丰舞台灯光设备厂”网页打印件及域名查询信息打印件，该打印件上记载的图片发表时间为2014年3月13日，并有“SP-1212路4KW防水插电源直通箱”产品的主视图、后视图。5.“2-广州敏创舞台电源直通箱”QQ用户的空间相册打印件，该打印件上记载的图片发表时间为2014年6月18日，其上的电源直通箱产品照片见附件三。
广崇公司对上述证据的真实性均无异议、关联性不予确认，认为不构成涉案专利的现有设计证据，不能进行比对。经当庭登录上述证据4、5的网页，相应网页内容与上述打印件显示内容一致。
广崇公司未举证证实其因侵权行为所受实际损失及煜昌弘公司、邓丽丽侵权获利。广崇公司主张维权合理费用包括产品购买费用2000元、公证费550元、律师费20000元，并提交了以下证据：1.公证费发票，金额为550元；2.《收款收据》，金额为2000元。煜昌弘公司、邓丽丽对上述发票、《收款收据》的真实性予以确认。
另查，煜昌弘公司为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，成立日期为2016年3月11日，经营范围为灯具零售、舞台灯光、音响设备安装服务、五金产品批发等，股东为邓丽丽。
上述事实，有《外观设计专利证书》《外观设计专利权评价报告》《专利登记簿副本》《专利许可协议》《情况说明》《公证书》、被诉侵权产品实物、工商登记信息打印件、发票、网页打印件、QQ空间相册打印件及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为：名称为舞台电源控制箱(2)、专利号为ZL201430507065.6的外观设计专利权至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。广崇公司经涉案专利的专利权人许可取得该专利的排他许可实施权，涉案《专利许可协议》约定，广崇公司有权以自己的名义独自提起诉讼，且涉案专利权人出具《情况说明》明确其放弃本案中的法律权利，故广崇公司属提起本案诉讼的适格主体。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为舞台电源控制箱，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体均为长方体形，从左、右视图观察，两者左、右两侧均设置有提手和锁扣，仅螺钉的位置略有不同；从俯视图观察，被诉侵权产品俯视图无文字及图案设计，而涉案专利有文字及三角形图案设计；从主视图观察，两者均设置有12个插座、1个插头，插头上方有文字说明，区别在于被诉侵权产品的12个插座设置在右边、插头及文字说明设置在左边，而涉案专利与被诉侵权产品的设置左右相反；从后视图观察，两者均设置有3个显示屏、1个插头、1横排小开关、1个方形开关，区别在于：1.被诉侵权产品的3个显示屏排列于产品上部中间位置、其下方有指示灯，而涉案专利的显示屏排列于上部偏右侧、其下方无指示灯；2.被诉侵权产品的插头位于左侧、矩形开关位于右侧，而涉案专利产品相应部件的位置恰好相反；3.被诉侵权产品的横排开关下设置有一排指示灯，而涉案专利无指示灯；4.被诉侵权产品插座上方设置有3个插口，而涉案专利无该设计。因上述区别属细微区别，且涉案《外观设计专利证书》记载涉案专利的设计要点在于产品的形状、最能表明设计要点的图片为立体图，从立体图观察，两者整体形状及构件排列近似，前述细微差异对产品整体视觉效果并不产生显著影响。因此，应认定被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于广崇公司主张煜昌弘公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品是否成立的问题。关于制造行为，广崇公司仅以其保全证据公证时取得的名片记载有工厂地址及“专业生产”等内容为由，主张煜昌弘公司制造被诉侵权产品，因被诉侵权产品及其外包装上无生产者信息，煜昌弘公司的经营范围仅为批发、零售，广崇公司未提交其他证据证实上述主张，故一审法院对此不予采信。关于销售行为，广崇公司公证购买被诉侵权产品时取得的《收款收据》盖有煜昌弘公司印章，故广崇公司主张煜昌弘公司销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。关于许诺销售行为，因广崇公司公证购买被诉侵权产品时取得的宣传册上并未记载有制作主体，其上载有“煜立”字样的名称并非煜昌弘公司名称，广崇公司未提交其他证据证实煜昌弘公司许诺销售被诉侵权产品，故一审法院对广崇公司该意见不予采纳。
关于煜昌弘公司、邓丽丽的现有设计抗辩是否成立的问题。广崇公司对煜昌弘公司、邓丽丽提交的产品图片网页打印件真实性予以确认，且“广州亦丰舞台灯光设备厂”网页打印件、“2-广州敏创舞台电源直通箱”QQ空间相册打印件已经当庭登录浏览器进行核实，上述网页打印件上记载的时间均在涉案专利申请日之前，符合现有设计抗辩证据的形式要求。对煜昌弘公司、邓丽丽的现有设计抗辩，一审法院分析如下：1.因煜昌弘公司、邓丽丽提交的“中国音响第一网”“商虎中国”“行行出状元”网页打印件上的产品图片均未显示产品后视图，且产品主视图与被诉侵权产品主视图设计不同，故上述网页内容无法证实被诉侵权产品使用的是现有设计。2.将“广州亦丰舞台灯光设备厂”网页图片中的产品外观与被诉侵权产品进行比对，该对比产品主视图的设计与被诉侵权产品主视图设计近似，但对比产品的后视图在电源开关布局、有无显示屏设计等与被诉侵权产品不同，故该网页内容无法证实被诉侵权产品使用的是现有设计。3.将“2-广州敏创舞台电源直通箱”QQ空间相册中发表时间为2014年6月18日的图片上的产品外观与被诉侵权产品进行比对，两者整体形状均为长方体，左右两侧均设置有提手和锁扣，俯视图均为光滑矩形设计；从主视图观察，两者均设置有12个插座、1个插头，插头上有文字说明，区别在于两者插座、插头及文字说明的位置左右相反；从后视图观察，两者均设置有排列于产品上部中间位置的3个显示屏、1个插头、1横排小开关及开关下方设置有指示灯，其区别包括：被诉侵权产品显示屏下设置有指示灯而对比产品显示屏下无指示灯、被诉侵权产品的插头位于产品左侧位置而对比产品的插头位于右侧位置，该区别点亦为被诉侵权产品与涉案专利的区别点。应认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围的特征已为该“2-广州敏创舞台电源直通箱”QQ空间相册图片所公开。故煜昌弘公司、邓丽丽关于被诉侵权产品使用的是现有设计、其行为不构成侵权的抗辩意见成立。
鉴于煜昌弘公司的被诉行为不构成侵权，广崇公司要求煜昌弘公司停止被诉行为及赔偿损失的主张均依据不足，一审法院对此不予采纳。同理，广崇公司以邓丽丽与煜昌弘公司财务混同为由主张邓丽丽承担连带赔偿责任的意见亦缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第五十九条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回广崇公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，由广崇公司负担。
一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.煜昌弘公司是否存在制造被诉侵权产品的行为；2.煜昌弘公司主张的现有设计抗辩能否成立。
关于煜昌弘公司现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。本案中，广崇公司对于“2-广州敏创舞台电源直通箱”图片及其公开时间的真实性并无异议。广崇公司在一审中提交的国家知识产权局于2017年5月19日就本案专利作出的《外观设计专利权评价报告》，该评价报告披露了本案专利申请日之前公开的现有设计。从该评价报告披露的现有设计可知，该类产品在主视图和后视图上设计空间比较大。将“2-广州敏创舞台电源直通箱”产品外观与被诉侵权产品外观进行比对，两者整体形状均为长方体，左右两侧均设置有提手和锁扣，俯视图均为光滑矩形设计；从主视图观察，两者均设置有12个插座、1个插头，插头上有文字说明，区别在于两者插座、插头及文字说明的位置左右相反；从后视图观察，两者均设置有排列于产品上部中间位置的3个显示屏、1个插头、1横排小开关及开关下方设置有指示灯，其区别包括：被诉侵权产品显示屏下设置有指示灯而对比产品显示屏下无指示灯、被诉侵权产品的插头位于产品左侧位置而对比产品的插头位于右侧位置。在主视图和后视图存在较大设计空间的情况下，前述区别点属于轻微区别，在整体视觉效果上影响比较小。一审法院认定两者构成近似，并无不当。故煜昌弘公司、邓丽丽关于被诉侵权产品使用的是现有设计、其行为不构成侵权的抗辩意见成立。
基于现有设计抗辩成立，煜昌弘公司是否存在制造被诉侵权产品行为的问题不再评述。
综上，广崇公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人广州市广崇企业管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学军
审判员 岳利浩
审判员 肖少杨
二〇一八年十月三十日
本件与原本核对无异
书记员 谢宜桐
附件一：专利授权公告图片
主视图左视图
后视图右视图
俯视图立体图1
附件二：被诉侵权产品照片
主视图左视图
后视图右视图
俯视图立体图
附件三：“2-广州敏创舞台电源直通箱”QQ空间相册照片
来源：未知
